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问拟余论 黄六鸿（第1页）

问拟余论黄六鸿

【原文】

凡拟人之罪，最贵原情。事有关于纲常名教，或强盗叛逆、为法之所不容贷者，是其犯罪本情，原与人以无可贷。而我因而入之，则彼虽遭显殛，于我可无憾也。如妇人与人通奸、谋死亲夫，通奸既有罪矣，又因奸而谋死其夫，拟以极刑，非云过也。若夫因贫故，令妻与人接，以利其财；及后或生嫌妒，禁革往来，而妻已情**难禁，遂萌谋杀之心，以图永好，则前此纵之者果谁为乎？谋杀之心，适所自取；若妻依本律，何以处瞒夫奸杀之妇乎？如杀人者死，固无可议矣。如孝子为亲报仇，或报之数日之间，或报之数年之后。虽久暂有间，必其事势有不可卒图者，故宁隐忍而须之，处心积虑，良亦苦矣。在孝子原无求生之心，若律以平人无擅杀之条，则伊父亦无应死之法。杀仇正所以偿之耳，而又并死其子，则是父之仇终不必报耶。此事关纲常伦纪，而情有可原者也。

又如强盗行劫，不分得财与未得财皆斩，亦律之无可议矣。然有贫民为饥寒所迫，乡愚为匪类所引，计所得之赃，不过数衣数金，而遽令骈颈就戮，不亦惨乎？又如僻远州县，偶有一、二狂徒惑诱愚民，始而诓骗钱财，继则剽劫乡村。有司捕获渠魁，余党自散，严饬地方倍加巡警可也。若辄以反寇申报，发兵剿洗，不惟百姓受其骚扰，无辜受其株连，即此辈之同就狝薙者，岂真有狐鸣篝火之罪乎？此又事涉强盗、叛逆，而情有可原者也。

诸如此类，指不胜屈。《书》云：“罪疑惟轻，功疑惟重”；又云：“与其杀不辜，宁失不经。”要皆从圣贤不忍人之心，每事作出人罪之想。苟有一线可宽，即从此处引而生之。若谓彼自所犯，于我何与；或据狱以谳，何能求宽，是则人在焚溺，号呼望救，而我方立而视其死，谅非仁人君子所忍出也。若词奉上批或承审大案，但我认理既真，比拟确当，不妨具由详请。上或再驳，仍造原拟，并附以禀函，备言所以宜宽之情，与仰体上台、慎狱好生之意，似亦同具恻隐者所乐闻。即或不从，仍应字句包含，为将来矜疑之地。不可因而拂意，遂竟改谳，致负造浮图初念耳。

【译文】

凡判决犯罪，最重要的是查清动机。凡是有关纲常名教，或强盗叛逆，为法律所不容宽贷的，这些犯罪动机原来就无法宽贷。如果我判得过重，罪犯即使被处死，我也没有什么可以遗憾的。例如妇人与别人通奸，害死自己的丈夫。通奸已经有罪了，又因通奸而害死丈夫，处以极刑，并不过分。如果丈夫因为贫穷，令妻子卖**，以谋取钱财；后来因为妒忌而禁止他们来往，但妻子已经情欲难忍，就产生了谋杀的意图，以维持与奸夫的关系。那么究竟是谁纵容她的呢？遭到谋杀，恰恰是自作自受。如果将妻子按律条处理，那么如何惩罚瞒夫奸杀的妇人？如果杀人偿命，也就没有什么可以指责的了。又如孝子为父母报仇，或者在几天之内完成，或者在几年之后才实施。虽然时间长短有不同，但其态势必定有不可立即进行的原因，所以宁可隐蔽忍耐而等待，他们处心积虑，用心也够良苦的了。对孝子来说，并没有求生的意图。如果运用法律上不得擅自杀人的规定，那么孝子的父亲难道就可以被杀死吗？杀了仇人正是为了报仇，如果儿子也与父亲一样死了，那么父亲的仇终究不必报了吧。这是涉及纲常伦理而可以赦免的情节了。

又如强盗抢劫，不论是否抢到财物，都处以斩刑，这也是没有什么可以议论的律条。然而，有的是贫民为饥寒所迫，有的是乡间愚人为土匪所诱，计算所得到的赃物，不过是数件衣服、数两金银。因此而让他们引颈就戮，不也太残酷了吗？又如偏僻的州县，偶然有一二个狂徒诱导愚民起先骗取钱财，然后劫掠乡村。官府捕获其首领，余党自然散去。因此，可以严令地方上加强警戒防范。如果动不动就以造反上报，发兵清剿，不但百姓遭受骚扰，无辜受到株连，就是这些人中间被处死者，难道就一定是犯有死罪的吗？这又是涉及强盗、叛逆而有可以从宽的情节的了。

诸如此类，不胜枚举。《尚书·大禹谟》说：“罪行可疑的就从轻发落，功劳可疑的就从重赏赐。”又说：“宁可放走了犯罪的人也不可判重。”这些都根据圣贤不忍之心，每个案子都将重罪轻判或将有罪判为无罪。只要有一点机会就从宽，就是据此引中出来的。倘若说那是他自己犯罪，与我何干；或者说是根据案情审讯，不能从宽，那么有人落入水火之中号呼，盼望旁人去救援，我却站在那里而看着他死。这不是仁人君子忍心干的啊。如果判决要经过上司批准，或者接受上司委托审理大案，只要我认真执行上面这个原则，判刑恰当，不妨将案卷呈上；上司如果驳回，我仍然按照原来的判决，并附以信函，详细说明为什么要从宽，以及体察上司慎狱好生的意思，这可能也是同样怀有恻隐之心的人所乐于接受的吧。即使上司不听，我也应该在判决书的字里行间留有余地，以便将来从宽。不可因此而与上司顶撞，以至被上司改判，违反了造塔度生的初衷。