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第八章 商标权的取得（第1页）

第八章商标权的取得

一、商标权取得的概念及分类

如前章所述，商标权包括商标使用权、续展权、转让权、使用许可权和法律诉讼权等等。而商标权的取得就是指特定的人（法人或自然人）依据一定的法定程序全部或部分地得到商标权的行为。

商标权的取得按取得的内容可分为完全取得和不完全取得两大类。

□商标权的完全取得

完全取得是指全部取得商标权的各项权利，即取得商标所有权。它又可分为原始取得和继受取得两种。

1。原始取得

原始取得又叫直接取得，凡商标所有人对其使用商标的商标权的取得是最初的，即不是以原来的商标所有人的商标及其意志为依据产生的，就称为原始取得。

在我国，商标权原始取得的方式是商标注册。《商标法》第3条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”商标所有人必须依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过核审，准予注册之后，商标所有人才享有商标权。

商标注册是确定商标权的法律依据，有关商标的一切权利都是最终来源于商标注册，未经注册的商标，不受法律保护。

商标权归属的判定遵循注册在先的原则。即谁是先申请商标注册，无论该商标是否已实际使用，商标权就授予谁。如果使用商标的人不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册，即使申请人未使用该商标，原商标使用的人也无法取得该商标的商标权。例如，1985年，河南省平顶山市临汝县宋宫酒厂试制生产出“宋都”贡酒，投放市场后很快赢得了顾客喜爱，产品远销十几个省，但却未及时申请商标注册，由于该厂酒瓶上厂家署名为“中国宋宫酒厂”，以至于很多外地客商认定“宋都”应出在开封，于是纷纷到开封县酒厂找“宋都”。开封县酒厂对这送上门的生意大喜过望，很快地推出了相同商标的“宋都”贡酒上市。继而，河南淮阳、郸城、太康等县数十家酒厂争相生产出各自所谓的“宋都”贡酒。市场上一时间冒出了大量的“宋都”。

给临汝宋宫酒厂带来了料想不到的冲击，经济损失近百万元。此时该厂领导心急如焚，要求工商行政管理部门保护其权益。但由于该厂商标未申请注册，虽然率先使用，也仍然没有商标权，故不受法律保护。厂领导追悔莫及，赶快到省工商局申请注册，不料“宋宫”商标却已被开封市一家个体汽酒厂率先注了册。此时的宋宫酒厂非但不是商标权的被侵犯者，反而成了侵犯他人商标权的侵犯者，宋宫酒厂于是陷入了很大的被动境地中。

我国《商标法》还规定，如果两个或两个以上申请人在同一天同在相同或相似的商标上以相同或相似商标申请注册的，则应审定公告使用在先的商标。使用在先者，必须按照商标局的通知，限期提交第一次使用该商标时间的证据，如用该商标第一次刊登广告、签订合同、印制商标标识的收据凭证等。如果双方均未开始使用该商标，则由双方申请人协商，30天协商仍达不成协议的，由商标局根据使用该商标的商品产量多少、质量好坏、销售范围大小等实际情况进行裁定或者在商标局主持下，由申请人抽签决定。

2。继受取得

继受取得又叫传来取得。这是商标权的转移而非商标权的创生，是以原商标所有人的商标权及其意志为依据而产生的。

继受取得有两种情况，一种是根据转让合同，由受让人从转让人处有偿或无偿地取得商标权。如前面所说的宋宫酒厂最终就以5000元转让费从开封市那家个体汽酒厂处转让取得了“宋都”的商标权。再一种是根据继承程序由法定继承人继承已死亡的被继承人的商标权。如传统名牌狗皮膏药注册商标“大槐树”牌。注册人死后，商标权由他的三个儿子（法定继承人）继承。

□商标权的不完全取得

不完全取得是商标权的特殊取得方式，它专指凭商标权的使用许可合同而获得享有该商标的一部分权利。通过这种方式取得的不是商标的所有权而只是使用权，商标权的不完全取得方并没有因此获得商标的续展、转让和再使用许可等权利。

不完全取得又因使用许可的类型分为两个层次：因商标权的独占使用许可能获得商标的相对独占使用权；因商标权的一般使用许可能获得商标的一般使用权。这在本章第八节中将有详尽论述。

二、申请商标注册的条件

所谓商标注册，就是商标使用人按照法定手续向商标局申请商标注册，经核准注册后，由商标局将核准注册的商标载入《商标注册簿》，并发给《商标注册证》。商标注册的申请是完成商标注册的第一步。而申请商标注册应具备以下条件。

□商标注册申请人是商品生产经营者或服务项目提供者我国商标法规定：凡是企业、事业单位和个体工商业者，从事生产、制造、加工、拣选、经销商品的，或者提供服务项目的，都有权申请商标注册，但申请人必须是经工商行政管理部门核准登记，持有“营业执照”并能独立承担民事责任的企事业单位和个体工商业者。也就是说，只有受法律保护的经济实体才有权要求法律保护其商标权。

这里所指的生产，是指人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料，如钢铁、煤、棉、油等等；所谓制造，是指经过人工加工使原材料变成可供使用的物品，如制造拖拉机、汽车、各种机器、生活用品等；所谓加工，是指对原材料、半成品做各种工作（如改变尺寸、形状、性质，提高精度、纯度等），使其达到规定的要求或者成为成品，如把猪肉、牛肉、鱼肉加工成各式罐头，用人造革加工成各种包装和服装，用布加工成各式服装、日用品，用钢丝加工成各种弹簧等；所谓拣选，是指对成品或半成品加以挑选后用于销售，如对水果、蔬菜、水产品、中药材进行分等挑选；所谓经销，是指经营销售，如百货商店经销的各种商品，外贸部门经销的商品，有些出口商品并不是外贸部门生产的，但由他们注册商标经销国外，属外贸口岸商标。

除生产经营商品的可以申请商标注册外，提供服务的也可以申请注册商标。我国《商标法》以前没有服务商标的规定，服务商标的商标权一直不能够得到有效的保护，这在经济实践中造成了很大的弊病。在保护工业产权巴黎公约中，规定了保护服务商标的内容，为适应建立社会主义市场经济的需要并与世界发达国家经济法律制度接轨，我国1993年修订《商标法》时特别增加了保护服务商标的条款。《商标法》第四条补充规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”

服务项目，包括广告、保险、金融、建筑、娱乐、运输、贮藏等等，服务部门并不出售有形商品，而是提供商业性质的无形的服务活动，而这种服务也需要用不同的标记把它们区分开来，如中国航空公司的标志“CAAC”等，都属于服务商标。

□申请注册的商标应具备商标构成的基本要素商标构成的基本要素是指具备构成商标的各种条件。我国《商标法》规定：商标由文字，图形或其组合构成。这就说明商标构成的基本要素是文字和图形。

由于商标的色彩对提高广告宣传效果和更有效地发挥商标的作用有重要的意义，因此，色彩也可作为商标构成的要素。但与文字，图形不同的是，色彩不能独立地作为商标构成要素，只有与文字图形相结合才能构成。因此，在商标的文字、图形中明确其色彩就十分重要。由于商标色彩做为商标构成要素的这一特殊性质，一个商标的文字、图形与另一个商标完全相同而色彩不同时，就有可能被视为另外的商标。因此，在使用商标时应特别注意这一点。

目前，国际上有的国家把商品包装和容器的特殊样式乃至音响、气味等等，也认为可以构成商标，允许注册。例如，美国可口可乐公司就把饮料可口可乐瓶子的形状作为商标在美国注了册，享有专用权。美国一家银行把倒金币的“哗啦”声音录下来作为商标，其他人不得再用这种声音。关于这些构成，我国《商标法》并无明文规定，以前一律不予承认。但从近年司法实践来看，有承认这些特殊商标的趋势。如小霸王电子工业公司耗资200万，在国内首次采用有声商标，把给唐老鸭配音的著名演员李扬的声音输入游戏机内，只要一开机就可以听到李扬说的“小霸王其乐无穷”的声音，使消费者当场就能识别冒牌货，从而赢得了顾客们的信任。

□商标应具有显著特征

所谓商标具有显著特征，是指商标的标志具有明显的独特性和识别性，人们很容易把该商标同其他商标区分开来。我国商标法第7条规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征。”

这是商标注册的另一个重要条件，商标是用在商品上的一种独特标志，以便消费者区别不同的生产者和经销者，这种作用决定了商标本身应当具备与众不同的特点。这要求商标无论是文字也好，图形也好，都要立意新颖，具有独特风格，借以和其他同类商品加以区别，这种能力越强，商标就越显著，反之则不显著。

一般来说，用印刷体表示的一个或两个外文字母、汉语拼音字头组成的商标就不具有显著特征。如单独A、B或D、E组成的商标一般认为无显著性。