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第八章 股份有限公司的设立和组织机构（第3页）

根据中国公司法规定，代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

（4）创立大会

创立大会是在发行股份的股款缴足后指定的时间内召开的，由发起人主持召开，各认股人参加的大会，讨论设立公司的重大事项及公司组织机构的建立。《公司法》第91条规定：股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，创立大会出认股人组成。

创立大会的进行有以下过程，《公司法》规定：发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。即发起人在确定的创立大会应有代表股份总数过半数以上的认股人出席，方可举行。创立大会的决议影响着公司设立行为的发展，若其会议没有超过过半数代表股份的认股人参加，则这些决议并不能反映大多数认股人的意志，是无效的。所以，创立大会须有代表股份总数1／2以上的认股人出席才可举行。

（5）申请设立登记

创立大会选举出的董事会、监事会成员组成董事会、监事会。董事会在创立大会后主要参与和负责股份有限公司的设立登记。《公司法》第94条规定："董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：①有关主管部门的批准文件；②创立大会的会议记录；③公司章程；④筹办公司的财务审计报告；⑤验资证明；⑥董事会、监事会成员姓名及住所；⑦法定代表人的姓名、住所。"即，董事会作为公司设立登记的申请人，必须提交以上法定的文件资料，交工商行政管理机关进行查验审核批准。若未经登记而以股份有限公司名义活动的，要追究责任。对此，《公司法》第224条规定："未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司、而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，责令改正或者予以取缔，并可以处以1万元以上10万以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。"公司登记机关（工商行政管理局）依法对这些文件资料进行审核，了解公司设立活动的进行情况，然后依法律规定的条件决定是否予以登记。《公司法》第95条规定："公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。"可见，规定国家公司登记机关必须在法定期限内作出是否准予公司设立的决定，一则可以加快管理职能机关的工作效率，加强其责任感，二则可以为公司节省时间和财力。公司营业执照签发日期，为公司成立日期，即股份有限公司营业执照上所载明的日期为公司取得法人资格，开始经营活动的起始日期。

此外，对于股份有限公司设立分公司，《公司法》第96条规定："设立股份有限公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。股份有限公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。"股份有限公司的分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因此，股份有限公司的分公司获准登记，领取营业执照并不意味着其取得法人资格。

（6）公告及备案

由于募集设立的股份有限公司往往规模巨大，资本雄厚，组织严密，社会影响大，因此公告是应当进行的程序。中国公司法中也明确指出，公司成立后，应当进行公告，而且，股份有限公司经登记成立后，采取募集设立方式的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案，因为募集设立的股份有限公司向社会公开募股要经国务院证券管理部门批准，所以当其成立后应报管理部门备案。

以上为中国公司法所规定的募集设立股份有限公司的程序。《公司法》第101条还规定：公司设立后，应将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于公司。公司章程、股东名册、股东大会会议记录及财务会计报告是公司的重要文件，它们置备于公司，利于股东行使了解公司准则、公司经营决策及效益的权利，也促进公司管理机构及人员加强对公司的经营管理，维护公司利益。

7．发起人、认股人的权利和义务

（1）发起人的权利与义务

发起人应制订将设立的股份有限公司的章程，对公司的主要事项有所规定，使以后的组织及行动有章可循。若获准设立，发起人还需预测和估计公司设立后的发展情况，作出经营估算书使上级机关对公司设立后前景有所了解；进行发起人情况及所认购股份情况的记载，说明是否已达到法定最低认购总股本比例数额。

股份有限公司要向社会公开募股，发起人必须依法制作招股说明书。"制作虚假的招股说明书的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法募集资金金额1％以上5％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。"（《公司法》第207条）由于募股面向社会，认股人众多，发起人要指定代收股款的银行或金融机构，这些机构有丰富的收支款经验，可以作为代理人收款，而且，公司向社会募集股份，要与合法的证券经营机构签订承销协议，由他们负责股份募集的具体操作。中国公司法规定无论代收股款还是承销股份，均须签订书面协议。《公司法》第89条规定："发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。"《公司法》第90条第1款规定："发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。"《公司法》第80条规定，发起人可以以货币出资，也可以以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资。发起人以非货币形式出资时，要由法定验证机构进行评估作价、核实，以抵作股款，并应依法办理其财产权的转移、使财产权转归将建立的公司所有，但发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％，而认股人只能以货币出资。此外，《公司法》第84条规定："发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门提交募股申请，并报送下列主要文件：（1）批准设立公司的文件；（2）公司章程；（3）经营估算书；（4）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数，出资种类及验资证明；（5）招股说明书；（6）代收股款银行的名称及地址；（7）承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。

（2）认股人的权利和义务

认股人在设立股份有限公司的过程中担任着重要的角色，没有认股人，就无法募集到剩余的股份份额，股份有限公司就不可能设立。在股份有限公司的设立中，认股人的权利、义务表现在：认股人在认购股份时应填写认股书并按照所认股数缴纳股款；认股人必须在指定的时间向指定的代收股款的银行缴足股款；股款缴足后，有权要求银行出具收款单据。

认股人应按规定参加出席创立大会，行使创立大会规定的认股人的权利，通过创立大会了解公司设立情况的进展工作，选出公司的业务执行机关——董事会的成员及监督机关——监事会的成员，审查公司设立工作的财务状况，对有关的事项作出表决，表达自己的意愿，对公司不能设立作出决定。

对已作出批准的募股申请发现不符合法律规定，而又已经向社会公开募集股份的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

同时，根据《公司法》第91条第2款规定，发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

另外，认股人缴纳股款后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

8．招股说明书的内容

招股说明书实际上就是西方国家公司法中所称的招股章程。中国《公司法》第87条规定："招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（1）发起人认购的股份数；

（2）每股的票面金额和发行价格；（3）无记名股票的发行总数；

（4）认股人的权利、义务；

（5）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。"因此，招股说明书载明规定的内容，可使投资人了解募股情况，掌握和知道自己购买股份后的权利和义务及利益受到损害时法律的保护。此外，招股说明书还附有公司章程，可让公众加深对公司的了解，增强对公司经营运作获得成功的信心。

9．创立大会的职权

中国《公司法》第92条第2款规定：创立大会行使下列职权：（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（2）通过公司章程；

（3）选举董事会成员；

（4）选举监事会成员；

（5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

10．其他形式企业变更为股份有限公司的规定中国公司法除明确规定了设立股份有限公司的条件、程序外，还特别对其他形式的企业如国有企业，有限责任公司变更为股份有限公司作出了相应的规定。

（1）国有企业改建为股份有限公司《公司法》第75条第2款对发起人规定："国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。"其规定表现在根据我国国情，国有企业财产所有权完全属于国家，因此有可能出现当国有企业改变经营管理机制变为股份有限公司时，发起人只有1个的情况而作出这样的特别例外标准。此外，更规定要采取募集设立方式，使原国有企业可以吸纳社会的资金，更具潜力进行更新改造、开创新局面。

在改建过程中，《公司法》第81条规定："国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。"《公司法》第213条还规定："违反本法规定，将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。"这是要求在对国家作为发起人之一时不得将国有财产化为集体或私人所有，不得通过低价折股、低价出售或者无偿分给个人的方法致使国有资产流失，或使国有资产被非法侵占、损害。这一规定，充分保护了国有资产的合法权益，是国有企业改建为股份有限公司的一个重要准则，不得违反。

（2）有限责任公司变更为股份有限公司对于有限责任公司变更为股份有限公司，中国公司法对其应具备的条件、程序、股份折价、募集社会资金、债权债务的处理等有如下规定："有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。"（《公司法》第98条）"有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公司净资产额。有限责任公司依法批准变更为股份有限公司，为增加资本向社会公开募集股份时，应当依照本法有关向社会公开募集股份的规定办理。"（《公司法》第99条）"有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。"（《公司法》第100条）因此，无论是国有企业还是有限责任公司要变更为股份有限公司，都必须依照《公司法》的有关规定进行变更。